河北省建設工程招投標管理辦公室    席建林

　　摘要：本文針對工程擔保制度在中國推行中存在的主要問題問，通過對現行的法律法規及制度的特點和問題的剖析，提出了建設工程投標保證擔保的正確方式以及發展方向，并對相關法律模糊地帶提出了明確的觀點。

　　關鍵詞：工程擔保制度、保證擔保、投標保證。

　　一、什么是“投標保證金”

　　（一）我國法律制度的規定

　　投標保證金的概念：

　　現行的《擔保法》規定了五種擔保方式：保證、抵押、質押、留置、定金。《擔保法》規定：保證是當事人為了確保債的履行，根據法律規定或者約定所采取的保障債權人利益實現的法律措施。法律還規定：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。由此可見保證是人的概念，而且還是當事人以外的第三人的概念。

　　在我國法律和行政法規都沒有提到投標保證金的概念，也就是說按照即將實施的《行政許可法》法理原則，投標保證金并非是在工程招投標中必須存在的內容。

　　在部門規章中也僅僅是在建設工程施工招標中才有相關規定（注1，注2），在河北省的地方規章中也僅僅是2003年的3號令：《河北省基本建設貨物采購招投標管理規定》中才提到投標保證金。

　　即使這些規定也是：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。”（注2），一般上在法律用語中“可以”都還可以理解為“可以不”，那么招標人就可以不規定投標人提交投標保證金。

　　綜上所述：在我國的法律制度中，投標保證金在業主招標中作為選擇項出現的，而且僅僅在工程施工招標中才使用，在工程的勘察、設計及監理的招標中并不需要投標保證金。

　　投標保證金的形式及額度：

　　建設部令第89號規定：投標保證金可以使用支票、銀行匯票等，一般不得超過投標總價的2%，最高不得超過50萬元。

　　國家發展計劃委員會第30號令規定：“投標保證金除現金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。”

　　也就是說在我國投標保證金應是“除現金外”的銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。

　　（二）美國法律制度的規定

　　1935年，美國國會制定的《米勒法案》開始實施，該法案要求所有參與聯邦工程建造的總承包商，必須投保以保證該承包商履約并按時付款給材料供應商和工人，即必須向業主提供履約擔保和付款擔保。

　　在美國，投標保證金的概念確切的定義應該是“投標保證擔保”（bidbond）：

　　ABidbondprovidesthatthesuretywillcompensatetheownerifthebidderisawardedthecontractbutfailstoacceptandsingitorfailstoprovidetherequisiteperformanceandpaymentbonds.

　　也就是俗稱的押標金，用于保證投標人按投標價簽署合同、承攬工程并提供招標人要求的其它保證擔保。押標金一般為標價的5－15%。如投標人中標后拒不簽署承包合同，保證人負責賠償業主的損失。投標保證擔保能有效地保證招標的順利進行。在保證擔保中，保證人已預期在日后的履約保證擔保中賺取利潤，因此一般不收取本項保證擔保的費用。

　　我國在移入這個概念時，就將這個概念按照“押金”的概念進行翻譯，在應用是將“押金”按照我國傳統的概念進行實施，而招標人也自然接受了這種對其有利的手段。由于現在的建筑市場是買方市場，投標人要想生存首先得適應，委曲求全，因此投標保證金的問題就不再被提出，似乎已成為慣例。

　　二、在招標中投標保證金有何作用

　　（一）一般意義上，投標保證金主要是保證投標人不中途撤標和中標后簽訂合同。

　　比如在建設部制定的《房屋建設和市政基礎設施工程施工招標文件范本》第75頁招標文件的投標人須知部分第16條“投標擔保”規定如投標人發生下列情況之一時，投標擔保將被沒收：

　　（1）投標人在投標有效期內撤回其投標；

　　（2）投標人拒絕按本須知第32條規定修正標價；

　　（3）中標人未能在規定期限內提交履約擔保或簽訂合同協議。

　　其中第32條規定的修正標價即“投標文件計算錯誤的修正”該示范文本就此作出了詳細規定：“32.1評標委員會將對確定為實質上響應招標文件要求的投標文件進行校核，看其是否有計算或表達上的錯誤，修正錯誤的原則如下：

　　（1）如果數字表示的金額和用文字表示的金額不一致時，應以文字表示的金額為準；

　　（2）當單價與數量的乘積與合價不一致時，以單價為準，除非評標委員會認為單價有明顯的小數點錯誤，此時應以標出的合價為準，并修改單價。

　　32.2按上述修正錯誤的原則及方法調整或修正投標文件的投標報價，投標人同意后，調整后的投標報價對投標人起約束作用。如果投標人不接受修正后的報價，則其投標將被拒絕并且其投標擔保也將被沒收，并不影響評標工作。”

　　（二）實際操作中，投標人基本上不會撤回投標書，更不會拒絕修正標價，招標后拒簽合同的事情更不會發生。

　　往往發生比較多的是投標人在資格預審中或在投標中弄虛作假。

　　某項目施工招標，當評標委員會評出中標人后，招標人發現中標人在其提供的資格預審申請書中提供了虛假的資產負債率，并進行了取證，由此取消了其中標資格，但并沒有沒收其投標保證金。因為招標文件并未就資格預審相關內容做出明確規定。招標人如果想追究投標人的民事責任只能從“締約過失”來向司法部門請求。

　　再如，某高層項目施工招標中，中標人被舉報在資格預審中同類業績造假，后查證屬實，中標人中標資格被取消，同樣投標人的保證金也沒有沒收。由此給招標人造成的損失，只有招標人自己承擔。

　　（三）那么，建設工程投標保證金究竟“保”什么？??

　　筆者認為，第一，必須首先明確投標保證金準確的表述應當是投標保證擔保。第二，投標保擔保的所有設計必須在現有的法律法規基礎上進行，可以補充，但絕不能違背。第三，投標保擔保主要是保證招標人的利益。如果投標保證擔保不能有效制約投標人，或者賠償由于投標人過失給招標人造成的損失，那么，肯定是投標保證擔保的設計有問題。投標保證擔保的受益人必須是招標人，招標代理不應越俎代庖，更不能留置、質押或侵占。

　　按照《擔保法》的立法原理：保證、保證人、保證金都應當由債權人和債務人之外的第三人擔當或實施。由于制度設置不當導致“投標保證金”被招標代理扣留、“履約保證金”被招標人挪作它用或成為墊資施工的擋箭牌。

　　因此在《河北省建設工程保證擔保（暫行）管理辦法》草案中，我們將“投標保證金”定義為投標保證擔保：投標人在投標截至前或者在投標截至的同時向招標人提供的保證投標人按照招標文件的規定，履行投標人的義務的保證擔保。

　　該定義規定了投標保證擔保的三層含義。假如招標人選擇投標保證金，那么第一，投標保證提交必須在投標截至以前，沒有投標保證金，投標人的投標文件將被拒收。第二，投標保證擔保必須向招標人提供，收益人必須為招標人。第三，投標保證擔保所擔保的標的物是招標文件中規定的投標人應當履行的所有義務，比如，招標文件可以規定投標人在資格審查中提供資料真實性的擔保，規定投標人在中標后提供履約擔保的保證等等。

　　通過這種投標保證擔保的設計我們可以解決許多目前招投標中存在的難題，比如，資格審查時對照復印件和原件驗證的問題，好多原件就是假的，這樣的驗證對資格審查有作用嗎？如果規定僅僅提供復印件，復印件必須經保證人擔保，如果發生弄虛作假將沒收保證擔保，那么不僅方便了投標人，不必原件到處“飛”；還可以震懾造假者，加大造假成本。再比如，在工程招標采用最低價中標的情形下，當最低標撤出后以次低價中標時，投標保證金將用于補足最低價和次低價之間的差額，能使業主依此獲得實際的經濟補償，這一點在現在的工程量清單招標中是非常實用的。　??

　　最后用一個實例作為結束。某高層辦公樓的施工招標，工程總投資將近兩個億，中標價將近7000萬，招標人在招標時僅僅收取了10萬元的“投標保證金”，招標文件規定：中標人簽訂合同后退還投標保證金，合同簽訂后7日內繳納合同價10%的“履約保證金”。當中標人簽訂合同后遲遲不付“履約保證金”，而按照招標文件“投標保證金”已經退還，招標人沒有手段約束中標人，只好不付工程款，中標人只好欠材料款，工程施工受阻。假如招標人在招標文件規定投標人提供第三方的投標保證擔保，該投標保證擔保投標人中標后出具履約保證擔保，這一切將會由第三方來承擔，不會影響到工程施工。問題就是這么簡單！

　                                       　二??三年十二月二十四日

　　注1：中華人民共和國建設部令第89號《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第二十七條招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標擔保。投標擔保可以采用投標保函或者投標保證金的方式。投標保證金可以使用支票、銀行匯票等，一般不得超過投標總價的2%，最高不得超過50萬元。

　　投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保函或者投標保證金隨投標文件提交招標人。

　　注2：中華人民共和國國家發展計劃委員會第30號令：《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十七條招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標保證金除現金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。　　??

　　投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標保證金有效期應當超出投標有效期三十天。　　??

　　投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。

　　投標人不按招標文件要求提交投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。